□ 李忠夏

赓续与变迁：以社会为本位的中国基本权利功能属性

宪法上的基本权利，除了强调其控制国家的功能之外，还需看到基本权利所具有的社会调控和社会秩序塑造的功能。所谓的社会本位，即直面基本权利于社会内部的调控功能，并以社会秩序的实现为枢纽，重塑国家、社会、个体三者之间的立体关系。

（一）基本权利社会本位属性的本质：由“人人”出发的基本权利观

西方的基本权利观念一经与中国的本土资源相结合，便产生出一种不同于西方、具有中国特色的基本权利观：一种以社会为本位的基本权利观念，或者说，从“人人”出发的基本权利观。由“人人”出发的、社会本位的基本权利逻辑着眼于未来，即本质上是以未来想要实现的社会秩序为目标，决定当下基本权利保护的范围和程度。

（二）宪法变迁背景下基本权利的双重功能

完全否定中国基本权利的社会秩序塑造属性，不仅不符合我国宪法的原旨，而且也无法适应时代的需求。中国的基本权利从一开始便具有很强的社会秩序塑造属性，这一属性并未因改革的开始而消失，而是需要在更高层面上予以实现。此外，现代社会的复杂性所导致的宪法功能转型，也开始促使基本权利承担起调控社会的功能。

在这个背景下，我国的基本权利研究，需要立足我国的立宪传统，秉承社会本位的理念，在社会变迁的背景下重塑基本权利的社会秩序塑造功能。

作为“社会总纲”的中国基本权利：规范表现

宪法调控社会的任务，主要通过基本权利来实现。基本权利在中国不仅具有个体自由保护的消极面向，还具有社会秩序塑造的积极面向。甚至其个体自由保护的消极面向，同样也蕴含了积极塑造的功能。对个体自由的保障，也必须融入社会秩序的塑造中，个体自由的保护范围始终会遭遇到社会的边界，这是难以回避的现实。只有从基本权利的社会功能出发，探明基本权利在社会秩序塑造方面的功能，着眼于社会、落脚于个体，从个体与社会的双重视角出发，才能洞悉中国基本权利保护的特点。

改革之后，各领域开始分化出来，建立相对自主的运行机制。各领域的自主化需要特定的制度予以支持，其中基本权利发挥了重要作用，起到了“维系社会系统功能分化”的作用。社会复杂性的提升，使得社会各子系统之间的冲突越发明显。这就需要基本权利越发频繁地介入社会内部秩序的调控，以维系各社会子系统的自治，使社会各子系统的功能都能得到良好实现。

基本权利社会功能的中国特色：基于社会本位的秩序理论

（一）作为框架秩序的基本权利：个体与系统的双重视角

基本权利的社会塑造功能，要求国家干预的存在，而不是放任社会自由、无序的发展，但基本权利对社会的塑造又需要受到特定限定。因此，国家干预一方面成为必要，另一方面又要受到限定。其限定来自个体自由和社会自治。正是在这个意义上，基本权利的功能在于厘清个体自由、社会自治与国家干预三者之间的关系。

“功能分化”是这三者的连接点，表达了一种社会秩序的形态，而该形态是现代性的一种体现。这意味着，“功能分化”是现代社会的一种应然性的要求。“功能分化”暗含了三者之间的关系。对于个体而言，应防范来自国家和社会的威胁，这是个体自由的要求。对于社会而言，一方面应防范来自国家的威胁，另一方面要适当约束因为个体自由之放任所带来的社会失序。对于国家而言，应区分国家强制与国家保护这两个不同的面向。在这三者复杂的关联中，“功能分化”是一个纽带。首先，个体自由与“功能分化”之间具有密切关联，个体自由和基本权利对于某个社会子系统的形成具有奠基作用。其次，“功能分化”当中所暗含的社会秩序，又反过来构成了对个体自由的一定限制。最后，“功能分化”对国家既提出了要求，又构成了限制。一方面，当社会的功能分化出现问题，导致社会失序时，国家要积极介入；另一方面，国家介入社会的边界是以维系社会系统的功能分化为必要。

（二）基本权利社会功能的动态属性和中国特色

在我国，基本权利功能和属性的特色主要体现在：第一，面向未来的社会调控。我国的基本权利具有很强的社会调控属性，这种调控是以未来为视角，以一种未来想要实现的社会秩序为基础，这也使得我国的基本权利具有非常强的社会连带属性；第二，社会本位理念的规范指引。正是由于基本权利在我国具有强烈的社会调控属性，因而基本权利的保护需要以社会本位理念作为规范指引和价值根基，指明基本权利社会塑造的方向，并处理好国家、社会、个体三者之间关系的平衡；第三，国家目标和国家整合对基本权利保护的影响。基于未来的社会塑造，中国的基本权利保护具有很强的时代性和阶段性，要根据不同社会发展阶段，调整国家目标，并具体反映到基本权利层面。

（三）宪法整体视野中的基本权利体系

基本权利的中国特色，需从宪法整体层面加以把握。基本权利保护与其所处的国家、时代、情境密切相关。整体的宪法结构所表征的是宪法所欲构建的社会秩序。基本权利不仅是静态的、对个体的保护，也是单个社会领域运行的结构基础，还是动态的、社会整体之内各社会领域相互之间的互容性结构。

中国基本权利社会秩序塑造功能的规范实现

基本权利调控社会的内在机理，关键在于处理国家、社会、个体三者之间环环相扣的关系。基本权利在其中起到的作用是：第一，确定个体自由或个体人格绝对不可受到侵犯的核心领域，并确定维系社会各领域不可或缺的基本权利之核心领域；第二，确定基本权利的内部边界，即基本权利在社会之内受到其他基本权利限定的边界，通过基本权利冲突的解决，确定个体与个体之间、个体与社会之间以及社会各领域相互之间的边界；第三，确定基本权利的外部边界，即国家目标和国家整合对基本权利的限制。

（一）基本权利的本质内容保留

每一项基本权利都有其不可剥夺的核心领域，也就是“本质内容”。基本权利的本质内容，应该结合基本权利的特性从人格和社会两个层面来界定。

（二）基本权利的内在边界：社会相容性条件的宪法塑造

基本权利的内在边界指的是，在社会之内，在人与人相处时，个体的自由和基本权利所遇到的边界。个体自由和基本权利的保护范围是在其内核的基础上，不断向外辐射和延伸，直至碰触到他人的基本权利、社会公共利益和国家利益等。内在边界，即人与人共处的界限，主要表现为基本权利冲突。

在塑造社会相容性条件这一功能指引下，解决基本权利冲突就不能是静态的，不能试图通过一个理性公式一劳永逸地去加以解决，而是需要注意是否触及基本权利之核心、对社会子系统运行影响的程度、私自治的必要性三个问题。

（三）基本权利的外在边界：国家整合目标的实现

在社会的内在边界之外，基本权利会遭遇国家的外在边界。基本权利的外在边界，不是解决社会各领域相互之间的关系，而是解决社会因为分化而导致的碎片化问题，要在分化基础上实现整合，在多样性当中实现统一性。在分化基础上的整合，主要通过宪法中的“社会主义”原则以及对之加以具体化的国家目标、国家任务、基本义务等条款来综合实现。

（原文刊载于《中国法学》2024年第5期）