□ 陈禹橦

讨论语境：行刑交叉事实类型化区分

近年来，实践中出现了大量行刑交叉领域疑难案件，理论界和实务界围绕这些案件展开讨论。以往围绕行刑交叉类型事实，学者多采取传统的行政犯（法定犯）的理论进路，借鉴域外刑事不法、行政不法区分观点，探讨刑事违法性问题。这种讨论进路存在以下不足：第一，我国行刑交叉类型事实与域外探讨的行政不法、刑事不法问题的关注点并不完全一致，不宜直接借鉴域外行政犯理论探讨我国的行刑交叉类型事实中刑事违法性判断问题；第二，直接借鉴域外的讨论模式没有充分考虑我国行刑交叉类型事实的特点和多元性，导致不少学术观点的“针锋不相对”，也无法为行刑交叉类型事实中刑事违法性的认定提供全面的理论指导和裁判规则。

立足我国刑事立法司法国情，可以将我国语境中的行刑交叉事实分为三种类型：“治安处罚—刑事处罚”二元处罚、违反行政前置法和瑕疵行政行为。应当根据不同行刑交叉事实区分讨论进路，通过对犯罪构成要件的实质性解释，采取刑事违法性的独立性、一体化判断立场，提出类型化的刑事违法性判断规则。

二元处罚类型中刑事违法性的认定

有观点从治安管理处罚法和刑法的规制对象出发，认为我国刑事违法与违法的区别不是行为类型的不同，而是行为程度的区别。但治安管理处罚法的立法目的、判断方式、成立条件等均与刑事判断存在显著差异。在我国“刑法定性又定量”、犯罪行为与治安违法行为存在形式上“交叉重合”的立法语境中，更加需要通过实质性判断犯罪构成要件，准确认定行为的刑事违法性，才能将不具有刑事处罚必要性的行为排除在犯罪行为之外，合理划定犯罪圈。

（一）治安违法行为和犯罪行为两者之间不是量的差别而是质的区别

治安管理处罚法与刑法法条描述行为形式上的“交叉重合”，并不等于认定行为违法性的相似性。一方面，不同立法目的对治安违法行为与犯罪行为的构成要件解释产生深远影响。另一方面，主观归责上，治安违法行为主观要件没有区分故意、过失，这与刑法从规范论角度重视故意、过失等责任要件的认定，存在明显不同。

（二）实质解释犯罪行为的刑事违法性，给行政处罚留下必要的空间

在二元治安模式中，面对治安管理处罚法与刑法一些法条形式上的“交叉、重合”，司法者在把握罪与非罪界限时，要更加实质解释犯罪行为的刑事违法性，让治安管理处罚法尽量发挥具有前瞻性的预防犯罪的机能，并以此来弥补刑事打击的局限性，这也符合轻罪治理的时代需求。以刑法第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪为例。如果考虑到治安管理处罚法第五十二条对于此类行为也规定了相应的治安处罚，对于伪造、变造、买卖一个公文、证件、印章的行为是否入罪，应当更加慎重。

（三）注意立法活性化时代治安违法行为和犯罪行为的界限变化

随着法益变动、法益保护重要性程度的变化，刑法根据法益原则指导刑事立法调整犯罪圈，治安管理处罚法也在不断修订中。不仅要注意静态视角两者的有序衔接，还要注意动态视角中两者的双向互动，准确划定犯罪圈。

违反行政前置法类型中刑事违法性的认定

关于违反行政前置法与刑事违法性的认定，学界已进行了探讨，一种观点坚持行政犯的行政从属性，另一种观点则认为应当破除行政规范从属性，以刑法法益为核心实质判断。笔者认为，在违反行政前置法类型中，应当根据具体罪名的保护法益，将行政违法性内容“内嵌”在构成要件的实质解释过程中，采取刑事违法性的独立性、一体化判断立场，主要理由如下：第一，行政法与刑法的目的性质和价值追求不同，行政违法与行政犯罪的认定存在重大差异，不宜采取行政违法性前置判断路径；第二，行政违法性的前置判断可能导致刑事违法性判断的“形骸化”，影响刑事违法性的实质认定；第三，我国刑事立法模式特点，为行刑交叉类型事实中的刑事违法性独立判断保留了空间。具体而言，可以分为空白刑法规范场合和涉前置法的构成要件要素两种情形。

（一）空白刑法规范场合的“构成要件一体化实质解释”

空白刑法规范场合，应当将“违反××规定”“非法”等空白刑法规范理解为构成要件要素，对于空白刑法规范所提示的行政违法性内容，通过将其具体化到犯罪构成要件要素，对空白刑法规范在内的构成要件一体化实质解释，实现刑事违法性的独立判断。以王某交通肇事案为例，行政从属性的认定思路很容易忽略交通肇事罪行为与结果的因果关系以及行政责任与刑事责任的不同。而将违反行政规范置于个罪构成要件中具体认定不法、责任要素的思路，更加有利于实质性解释犯罪构成要件，有效避免将行政违法不当变为刑事犯罪。

（二）涉前置法的规范构成要件要素的实质化解释

刑法中涉前置法的规范构成要件要素区分为“参见型”和“非参见型”。“参见型”是指刑法直接规定了构成要件要素参见前置法，刑法对该涉前置法构成要件要素的含义，应当遵循前置法规定。刑法中更为常见的行刑交叉，是指“非参见型”，即个罪构成要件要素与前置法的概念、行为存在形式上的“重合”。解释“非参见型”涉前置法的规范构成要件要素时，需要参考前置法规定，但应当明确刑法与前置法所使用“法概念”的相对性。刑事司法人员应当立足实质违法性立场，根据个罪保护法益，对“非参见型”涉前置法的规范构成要件要素进行独立、实质判断，使作为违法性类型的构成要件，真正发挥对犯罪成立的决定作用。以某摩托车公司生产、销售伪劣产品案为例，行政法上的不合格产品不一定认定为生产、销售伪劣产品罪的“伪劣产品”，应当从是否对不特定消费者的人身、财产权益有危险、隐患的角度，对于行政法上的不合格产品和刑法上的“伪劣产品”作出区分。再以林某驾驶超标电动自行车危险驾驶案为例，基于不同立法目的，刑法、行政法上的“机动车”可以作出不同的解释，不应以相关法规未明确规定“超标车”属于机动车为由，将“超标车”一概排除在危险驾驶罪之外，而应当区分“超标车”是否符合机动车国家标准区别认定。

瑕疵行政行为类型中刑事违法性的认定

（一）瑕疵行政许可是否阻却犯罪成立

以A不符年龄申领驾照交通肇事案为例。本案中，对于A是否能评价为“无驾驶资格驾驶机动车”进而符合交通肇事罪构成要件，存在分歧意见。背后的法理争议在于，通过行贿、欺骗等非法手段获得的有瑕疵的行政许可是否能够成立阻却犯罪的事由。笔者认为，只有合法的行政许可才具有出罪功能的观点并不合理，应当根据具体罪名的刑法规范保护目的、法益，结合行政许可类型，实质性判断瑕疵行政许可是否成立阻却犯罪事由。如果该行政许可的瑕疵对该罪名保护法益具有影响，则瑕疵行政许可不能作为阻却犯罪事由，反之，则可以作为阻却犯罪事由。

（二）瑕疵行政行为是否具有刑法要保护性

以程某妨害公务案为例，该案是否成立妨害公务罪（现为袭警罪）的关键，在于民警的执行职务（执法行为）是否具有合法性。刑法学者对于并不完全具备法律规定的实体、程序要件的职务行为，并不一概否定刑法上“执行职务的合法性”的意见是一致的，区别仅在于如何划定本罪保护的“职务行为合法性”限度。笔者认为，应当承认行政法、刑法不同法域对职务行为法律评价的差异，不仅要从公务的要保护性的观点出发，还要从抵抗行为作为妨害执行公务行为加以刑事处罚是否合适的观点出发，对职务行为的合法性进行全面判断。

综上，立足我国统一刑法典的立法模式以及“刑事立法既定性又定量”等特征，应当区分二元处罚、违反行政前置法和瑕疵行政行为三种不同的行刑交叉类型事实，以个罪保护法益为指导，在构成要件范畴进行实质性解释，为准确认定刑事违法性，提出差异化判断路径。

（原文刊载于《政法论坛》2024年第5期）