□ 杨良宜

费用担保一直是英国法院诉讼中被告重要的诉讼策略之一。在“败诉方承担胜诉方费用”的大原则下，如果被告知道或怀疑原告的财务状况会令原告如果败诉无法补偿被告的诉讼费用，就会申请费用担保以降低风险。这也会给原告带来资金上的压力，可能打退堂鼓不再继续索赔。但在仲裁的应用就相对法院诉讼较少，这是因为：

1.有说法是既然仲裁是基于合同的，如果一方选择与皮包公司、BVI或SPV公司签订合同，他们应接受对方可能无法支付费用（甚至裁决认定的损失）的风险。

2.很多仲裁的参与者来自大陆法系或发展中国家，不熟悉费用担保的做法。例如贸仲等内地仲裁机构虽然也有败诉方承担胜诉方费用的规定，但没有听过有费用担保的做法。在接受“败诉方承担胜诉方费用”的大原则下，就应有费用担保的做法。

3.因为仲裁庭没有像法院一样对当事人执行命令的权力，所以一直不愿意涉及费用担保（特别是在早期仲裁员更是没有权力作出费用担保，英国1996年仲裁法才将此权力从法院交出给仲裁庭）。

费用担保针对的费用包括：已经产生与估计将来会产生的被告律师费用与仲裁费。由于被告作出费用担保的时间通常是在作出抗辩书后，这是因为此时法院（或仲裁庭）才对双方到底有什么争议有了一个大概的轮廓，对估计整个诉讼或仲裁会花费多少有了底。此时，被告律师除了花费时间与费用在阅读原告的索赔请求与拟定抗辩书，与相关的调查取证的工作，也未曾干太多活。所以，被告已经产生的费用应是有限，真正大笔金额要求原告提供担保是估计将来会产生的费用。这在国际商事仲裁经常会是上千万港元或人民币，甚至是好几千万。

虽然会有仲裁庭先要求原告提供部分担保如40%，走到之后的程序如文件披露完毕时再追加，但原告已经可以充分警觉之后将有高昂的费用。

费用担保的常见形式包括：将现金存入托管账户、债券、第三人或银行提供担保、留置财产等。近期在一些集体诉讼中也出现了以“事后保险” 作为费用担保的情况，但至今很少在国际仲裁出现。事后保险是否能提供足够的担保要看保单的具体写法，加上保单可能会因为被告无法控制的原因失效， 也有危险是原告败诉后破产，保险公司的赔付变为公司剩余财产的一部分，胜诉的被告要和其他债权人分摊，让被告在原告对保险合同违约时仍能获得保险公司的赔付，或“补偿契约”，即保险公司同意在触发事件（包括不利的费用命令）发生后直接向被告付款，那么可能被法院接受是足够的费用担保。

仲裁庭的权力来源

以前英国法律地位是只有法院才有权力下令原告提供费用担保，毕竟本质上这是临时措施的一种，而仲裁员只有在仲裁协议条文写明或仲裁机构规则有规定的情况下才能有权力命令原告提供费用担保，因为明示条文改变了默示法律地位。我有好几次仲裁推进很快，裁决书已经作出并是被告胜诉，但向法院申请费用担保仍是未决，被告向原告追偿仲裁费用面对困难。但在 1996 年仲裁法之 S.38(3)改变了这种地位：“The tribunal may order a claimant to provide security for costs of the arbitration.”而且英国法院在 S.44 下再也没有命令提供费用担保的权力了。可以说是从原来的一个极端（只有法院有这个权力）到了现在的另一个极端（只有仲裁员有这个权力）。而为了增强仲裁员作出此类临时措施的阻吓力，就有了原告不遵守仲裁庭提供费用担保的命令就会面对索赔请求被撤销的惩罚：可见英国 1996 年仲裁法之 S.41(6)。香港《仲裁条例》第 56(4)条也有同样的规定。

《示范法》之 Article 17(2)(c)中规定仲裁庭有权作出财产保全，虽然《示范法》没有针对费用，但可被认为是包括了费用担保命令。香港《仲裁条例》第56(1)(a)条更进一步明示规定了仲裁庭有作出费用担保命令的权力：“(1)除非各方另有协议，否则仲裁庭在进行仲裁程序时，可作出命令—— (a)要求申索人就仲裁费用提供保证……”

香港《仲裁条例》第 45(2)条还规定了法院也有权作出费用担保命令：“(2)原讼法庭可应任何一方的申请，就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序，批给临时措施。”

此外，LCIA、HKIAC、SIAC 的规则中也都赋予了仲裁庭作出费用担保命令的权力，ICC Rules 2021 虽然没有单独提到费用担保命令，但应在 Article 28(1)中的保全措施内包括。

虽然仲裁员有此权力，但是否行使是他的裁量权，这表示要在个别不同案情的案件中考虑各种法定的因素并在平衡后作出决定。

需要考虑的因素

过去在英国法院（香港特区法院是一样），作为被动卷入诉讼的被告，虽然成功抗辩应可拿回费用，但在以前通讯不发达的年代，如果原告是外国人或者外国公司，在英国没有任何固定资产，败诉后拍拍屁股一走了之，在英国的被告是毫无办法去取回诉讼费用的。所以，要求外国原告（即使他在外国是财雄势大）在起诉推进前提供费用担保就给了英国被告一定的保障。但这种问题，今天在国际仲裁不再存在。如果被告胜诉，完全可以根据《纽约公约》在外国向财雄势大的原告执行一份“费用裁决书”（cost award）， 取回合理的诉讼费用。另外伦敦与香港作为国际仲裁中心，是欢迎外国当事人 来自己这里开始一个仲裁，所以这种妨碍当事人寻求法律救济的做法能免就免。

因此英国 1996 年仲裁法之 S.38(3)与香港《仲裁条例》第 56(2)条都明确仲裁庭不能仅因为原告是外国自然人或外国公司就命令原告提供费用担保。

但这不代表在今天的国际商业社会与经济环境下，被告对仲裁费用担保的需求减低。今天有不少原告（公司法人）有资金与财产不足以支付将来败诉后要承担的被告仲裁费用的危险。这类情况多不胜数，例如原告是中小公司、经营的行业与本身经济状况都不好。或者原告是一家经济状况不明但不可能是财雄势大的 BVI 或开曼群岛公司等。又或是原告已经破产，而索赔是清盘人在主导，或在第三方资助下进行。被告是被动的，原告如果推动仲裁，它是避无可避。原告败诉后的心态也要被考虑在内。索赔不成功，它肯定心里是很不服气的，即使经济不是问题也会赌气，对自己律师的费用也会是能赖就赖。这一来，在今天的现实世界，诉讼费用担保仍然是很有必要。

原告的资金与财产是否足够支付不利的费用裁决书是仲裁庭考虑是否命令原告提供费用担保最重要的考虑，毕竟被告就是怕无法执行一个胜诉的费用裁决书才需要申请费用担保。如果被告能够有证据证明原告的经济状况不佳，例如被申请清盘、在偷偷转移财产、隐瞒财务状况、连续几年都没有向政府提供财务报告等等，就很可能成功申请到费用担保。

但问题是在国际上向原告公司调查取证绝非易事，也费用高昂与不是很快可以取得有用证据。例如，如何在十天八天内查到一家巴西公司的经济状况、正在巴西法院被债权人申请清盘、在偷偷转移财产等等。这一来，在向仲裁庭（或法院）正式申请费用担保时，双方就会有各种对经济实力的争辩，这就涉及仲裁员的裁量权了。

在CIArb关于费用担保的指引中仲裁庭在决定是否作出费用担保命令时的一些考虑是：原告胜诉的可能性；被告是否因为原告的资金与财产不足够，有严重风险无法执行一份胜诉的费用裁决书；综合考虑所有的情况让原告提供费用担保是否公平（这是仲裁庭自由行使裁量权的兜底）。接下去挑一些比较重要与经常有争议的因素进一步介绍。

原告胜诉的可能性

这很容易理解，因为被告申请费用担保就是担心原告败诉后赔不起费用。但是如果有关的实质争议与索赔对于原告来说十分有利，也就是被告胜诉的几率不大，而下命令要原告提供费用担保会有危险令一个很好的索赔“胎死腹中” 或至少带来延误，仲裁庭就很可能不作出命令。

相反，如果被告有一个强有力的抗辩，仲裁庭就可能倾向于作出命令。这方面原告承担举证责任，并且举证责任很重。但是仲裁庭也必须小心，这评估胜诉的可能性并非对最终胜负的“预审”或“预赛”，不应影响仲裁员的“开放的想法”。加上申请费用担保是在仲裁程序的早期，通常在被告递交抗辩书后，仲裁员只能看到双方十分表面与粗略的争议。索赔请求与抗辩书只是双方对案件各自的陈述或“故事”。这对有水平的律师而言，总是可以写得十分有说服力。有经验的仲裁员在看到全面的证据前虽然不会将这些陈词视为是“谎言”，但也不会尽信，更不会深信。尤其将来经过证据披露、进一步调查取证、更换更好的律师等等后，争议被重大改变的机会永远存在。所以，仲裁员在案件强弱方面的考虑不会太重，除非是极端情况如原告是追偿一笔赖不掉的债务或被告已承认或不争辩责任，只是赔偿多少的问题或已经向原告作出了和解提议等的案件。所以即使案件强弱是考虑之一，但分量不高。

接下去在原告主张自己的索赔是一个一面倒、胜券在握的“好案件”，除了被告成功抗辩的几率不大外，也会带来其他关联的争议，如指控被告以申请费用担保为手段来给原告施压，不公平地或压迫性地拖延原告处理争议实质问题的时间，令经济情况较差的原告无法合法索赔而扼杀了一个真正与有利的好案件，甚至是原告的经济较差无法去提供费用担保也是因为被告的违约或拖欠支付引起等。当然一旦命令提供费用担保，难免是向原告施压，这也不会是最主要的考虑。但仲裁庭可设法减少这种压力，例如费用担保是按仲裁程序的推进而去分期支付与担保金额尽量合理，不存在命令费用担保就要是被告申请的全数。至于扼杀一个好案件是否是被告的违约导致原告在经济上无法提供费用担保，这不是原告可以信口开河去说服仲裁员，而是需要承担举证责任，而且必须“ 全面与坦诚”。在国际仲裁，这就要原告向仲裁庭与被告全面告知自己公司的财政状况，然后逐一分析。相信在一般商业社会，很少原告愿意这样做。所以，只是原告口头的争辩，这一个考虑的分量肯定不会高。

被告自愿与经济状况不佳的原告做生意。另一个原告常见的抗辩是在订约时原告的经济状况就已经是差不多的情况，表示被告已经接受了这种风险。例如被告在不要求任何担保的情况下和一个皮包公司签合同，仲裁员可能会认为该皮包公司没有支付能力是双方谈判与订约时就已经知道或应该知道的，是与该皮包公司做生意时就愿意接受的商业风险。

但也有相当部分仲裁员不觉得这是同样风险，毕竟两者之间有很大不同， 变数也多不胜数。例如订约已经是多年前，当时市场情况不善而被迫冒险；合同利润高昂，值得冒险；合同的性质是被告在金钱上的投入不多；原告提供第三人履约担保；有关的合同（如货物买卖）是原告履行后才需要被告通过信用证付款等。

而费用担保所针对的一笔高昂律师费用与使费，是逃不掉要支付。而成功抗辩去向败诉的皮包公司原告取回，在今天的现实世界是缘木求鱼，这不只是冒一点商业风险可去相比。

被告太晚提出申请，仲裁员也要考虑申请的时间是否太晚，特别是这会造成对原告不公平时。例如第 11 版《英国商事法庭指引》就说费用担保申请不应晚于第一次费用与案件管理会议。在仲裁，在文书请求阶段结束后，对仲裁费用已经可以有一个理性的评估，被告就应该提出申请，毕竟会有情况启动仲裁时原告经济状况良好，但仲裁程序走了一半，情况急转直下，原告公司被接管或宣布破产。这方面要考虑的原因是，例如明知原告是拿不出费用担保，如果在仲裁一开始就提出原告早就放弃索赔，此时也没什么费用，而现在原告已经承担了很大一笔诉讼费用。又或是，在距离开庭前一个星期提出要求很大一笔费用担保，原告在这么短的时间内不可能提供，毫无疑问会影响原本定好的开庭等等。在这些情况下，仲裁庭就可能拒绝该申请，除非被告的延误是有充分的理由。例如原告的经济状况是在仲裁过程中恶化的，如原告是一间单船公司，在仲裁中将船卖了。当然，如果仲裁员认为需要担保，但出现了延迟，也可以考虑只为将来的费用提供担保，而不理会已经产生的费用，这完全取决于仲裁庭行使裁量权。

原告的资金与财产所在地

除了原告本身是否有资金与财产，原告的资金与财产的所在地也是一个重要的考虑。如果虽然原告有资产，但是在一些很难执行的地方，被告依然要面对无法取回合理的诉讼费用的风险。这在法院诉讼是尤其重要，但在国际仲裁因为《纽约公约》的存在，理论上应该没有无法执行的问题。所以即使是考虑之一，但份量不高。不过现实中，如果确实存在困难，那么也可能会获得费用担保。

顺便一提，第三方资助显然会让费用担保变得更加复杂。被告常争辩原告需要第三方资助说明经济状况有问题，所以应该提供费用担保。而原告则会反过来争辩，因为有第三方资助基金会支付不利的费用命令，所以没有不能执行费用裁决书的风险。目前的趋势是要先看原告本身的经济状况，如果原告本身经济状况良好，找第三方资助只是为了公司财务分摊风险，或可以不用一下子拿出这么大笔的费用从而保证自己的现金流，那么仲裁庭就不会因为第三方资助的因素要求提供费用担保。如果原告确实经济状况不佳，下一步就是看第三方资助协议下，被告是否有足够的保证可以执行费用裁决书。在法院诉讼，如果被发现其实背后有第三人，常会命令原告提供费用担保，也可以命令第三人提供费用担保。特别是在第三人纯粹为了商业利益资助诉讼的情况（如第三方资助基金）。即使没有提供费用担保，法院在特殊的情况下也可以命令第三人承担胜诉方的费用。

在国际仲裁，背后的第三方资助基金往往最后免不了要直接或间接提供费用担保，只要原告本身的经济状况存在风险。因为不像法院，仲裁庭在裁决书中直接命令它们支付是不可能。而由于现在的机构仲裁规则都要求披露是否有第三方资助，所以被告很容易知道。

原告是BVI离岸公司

针对 BVI（或开曼、巴拿马、塞浦路斯等）离岸公司的费用担保申请更容易成功。因为与在英国或中国香港注册的公司不同，BVI公司对提供财务信息的要求有限，不通过在公司注册处存档的账目公开披露其财务状况。这就导致了不透明性，令被告或仲裁庭难免会担心原告的财务状况。因此，英国法院的惯例是如果一家外国公司在注册地没有公布账目的法律义务，没有可确定的资产，也没有透露任何有关其财务状况的信息，那么法院（或仲裁庭）的起点就是命令该原告提供费用担保，除非原告能证明他有经济能力去赔付不利的费用命令。在近期的 Pisante v Logothetis (2020) EWHC 3332 (Comm)先例，案情涉及原告声称被告欺骗性诱使他在航运业进行了1400万美元的投资，但投资表现不佳。被告向法院申请让原告提供费用担保，被告估算的诉讼费用金额高达130万英镑。法院在审理了原告的资产状况后，拒绝命令第一原告（住在希腊与在希腊有资产的自然人）提供费用担保，但要求作为第二与第三被告的BVI公司，与作为第四被告的马绍尔群岛公司向被告作出估算金额的60%的费用担保。在该先例，法院进一步细化了判断费用担保申请中原告资产状况的标准：

1.不仅要看原告的资产情况，还要看这些资产的变现能力。原告不仅要证明他拥有资产，还要证明他败诉后这些资产可在法院规定的时间内支付被告的诉讼费用，而不是要被告通过艰难的执行程序才能获得费用补偿。例如如果原告的资产是住宅，就显然不是能很快变现的。笔者也可以想到其他千变万化的情况，例如如果原告的资产位于一个外汇管制特别严格的地方，也可能会成为一个需要作出命令的原因。

2.不仅要看原告的资产情况，还要看负债情况，如果原告的其他债权人都可以对这些资产主张权利，甚至有优先受偿权，那也是不能接受的。

3.如果法官认为原告对其资产的披露不够坦率与透明，有所隐瞒，就会对认定能否支付将来的费用命令产生不利推断。

4.针对原告的资产状况，要以向前看的眼光对待，因为诉讼费用的支付是在案件结束的时候而不是在申请费用担保的时候。所以，原告仅仅证明在费用担保申请时资产超过费用金额还不足够，还要证明这种状况在法院作出费用命令时不会有重大改变。

5.对于在外国的原告，如果他的资产处于一些比较难以执行的管辖地，或者是离岸地区，公司注册处无法查到公司年报等有关经营信息，都会成为法院愿意作出费用担保命令的原因。

也就是说，近年来对 BVI 等离岸公司的费用担保命令在举证方面倒转过来，从申请的被告要提供证据证明原告经济状况堪忧，变为现在只要原告是BVI等公司，就要原告证明自己经济状况良好并会保持良好，无需提供担保。也会是原告自知证明不了，就索性自愿提供如集团公司/母公司担保、或银行担保，或将一笔钱存放在HKIAC等机构等。或原告会以自己投保了“事后保险”作为自己将来可以赔得起被告的仲裁费用的证明，但至今笔者还没见过。近期也经历过原告提供在香港银行户口有一大笔存款的证明，并以书面宣誓承诺该户口直到作出费用裁决书后3个月将维持不少于3千万港元。仲裁庭也为此作出命令，并指出被告如不放心原告的承诺，可向香港法院申请将仲裁庭命令变为法院命令（香港《仲裁条例》第61条），并通知有关的香港银行。笔者有限的感觉是，申请费用担保并且成功的仲裁案件近年来是变多了。

被告提出镜像反索赔的情况

在2006年版的《仲裁法——从 1996 年仲裁法到国际商务仲裁》一书第十一章之3.2.7段已经针对了被告提出反索赔时的一些基本原则与不同的情况。简单说，费用担保针对的费用是被告抗辩原告索赔所产生的法律费用。但在双方互有索赔和反索赔的情况下，表面看来双方在索赔和反索赔下都有机会是被告。法院在判断是否作出费用担保命令时主要考虑的是双方的索赔和反索赔之间的关系。这包括：两者是完全相互独立，例如业主向承建商索赔工期延误带来的损失，而承建商向业主反索赔因某一项与延误无关的工程修改而产生的增加的费用，总之处理的事实和法律争议都是完全独立的两套内容。只有是在这种相互独立的索赔或反索赔，法院才会单独就各自的索赔和反索赔来考虑作出费用担保命令。如果只有原告（或被告）无法提供费用担保，法院就将中止与进一步撤销有关的索赔（或反索赔），而继续推进反索赔（或索赔），反正大家都是相互独立而不会受影响。

反索赔是抗辩性质，是对索赔的扣减或对冲，例如卖方向买方索赔尚未支付的货款，而买方向卖方反索赔货物质量存在瑕疵而带来的价值的减损，这反索赔实际上是对索赔的扣减或抗辩。在这种情况下，法院不会要求被告提供对反索赔的费用担保，因为不能因为被告给不起费用担保而剥夺被告抗辩的权利。