□ 李芊（武汉仲裁委员会办公室副主任）

众所周知，建设工程合同是一种极为复杂的合同关系，涉及诸多法律问题。在司法实践中，原告或申请人在起诉或者提起仲裁时，往往会对发包人、总包方等上游逾期支付款项的行为追究责任，要求其支付逾期付款利息和违约金，但是很多人并没有理解利息和违约金的区别。不少建工仲裁案件，合同约定的是逾期付款违约金，申请人的仲裁请求写的是要求对方支付逾期付款利息，申请人的律师要么解释说，合同约定的违约金其实就是利息，根据施工合同司法解释规定，我主张利息，要么解释说因为合同约定的逾期违约金是按照存款利率计算太低，根据施工合同司法解释规定，我要求对方按照一年期LPR支付利息。关于利息和违约金的诉求，看起来简单，实际上有很多值得思考之处，行业内对此鲜有研究。笔者现就垫资利息、逾期付款利息、逾期付款违约金三个法律问题进行探讨。

一、垫资利息

根据住建部文件规定，垫资就是带资承包，是指发包人无法全额支付工程预付款或无法按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金）和承包人协商一致后由承包人垫款施工。

根据施工合同司法解释规定，认定垫资条款的前提是必须明确约定垫资，只有约定承包人投入的工程款属于垫资性质，发包人才需要向承包人支付垫资期间的利息：

1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

由上述司法解释原文可知，最高法院认为垫资条款是有效的，因为原则是“有约定按约定办”。

《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院有关负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》指出：基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

2015年最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》指出：对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定。

根据上述最高法院观点可知，如果合同有效，则垫资条款有效。

如果施工合同无效，垫资条款是否有效？

观点一：施工合同无效，则垫资条款也无效。

2015年最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》指出：合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。如果合同无效，则垫资条款无效，垫资利息应作为无效合同的损失按照过错原则处理。

观点二：施工合同无效，垫资条款不当然无效。

(2022)最高法民终118号的裁判要旨：建设工程施工合同无效，有关垫资利息的约定并不当然无效。该判决认为，在认定工程垫资约定是否有效、垫资利息的计算标准等问题之前，需要判断合同效力对工程垫资约定的影响。在本文分析的案例中，一二审法院均认可虽然施工合同无效，但有关垫资利息约定的工程总费用应属于工程价款确定方式，因此属于结算条款，可以适用。

大型企业（发包人）和中小企业（承包人）签订的施工合同约定的“垫资条款”是否有效？

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号】并于当日施行。该批复明确规定“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。

《保障中小企业款项支付条例》第六条规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务”，第八条规定“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算”。民法典第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。换言之，该批复认为“背靠背条款”因违反了行政法规《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的关于“不得”的强制性规定而无效。

《保障中小企业款项支付条例》第七条规定“机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设”，按照背靠背批复的逻辑，既然违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的“不得”规定就构成相关合同约定无效，则违反《保障中小企业款项支付条例》第七条关于“不得由施工单位垫资建设”的规定同样应该构成相关合同约定无效，这就和施工合同司法解释确定的“垫资条款约定有效”产生了冲突。

该问题目前没有确切答案，值得我们深入思考。

二、逾期付款利息

1、司法解释关于利息的规定

最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。

最高人民法院于2020年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，利息表述应以2019年8月20日作为分界点。

《新施工合同司法解释二内部讨论稿》第十三条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期一年期贷款市场报价利率计算利息，但法律、行政法规另有规定除外”，该条规定与此前规定大体一致。

2、关于利息的法律性质

观点一：法定孳息说

该观点认为发包人拖欠工程价款所产生的利息，是因其未按时履行合同约定的付款义务，导致承包人资金被占用而产生的迟延利息，属于法定孳息。

最高人民法院民一庭编著的《建工合同司法解释（一）理解与适用》认为利息性质为法定孳息。

【(2021)最高法民申7696号】裁判要旨：关于逾期付款利息应否支持的问题。利息为法定孳息，不同于违约金。案涉建设工程施工合同虽然无效，但尹某作为承包人，依法有权就竣工验收合格的厂房请求参照合同约定支付工程价款，亦有权请求支付相应利息。

【(2019)最高法民终895号民事判决书】裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”关于该条中规定的发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质，应当认定为法定孳息，而不是一种违约赔偿责任方式。

观点二：违约责任说

【(2024)最高法民申1154号民事裁定】裁判要旨：合同约定的工程款逾期付款利息过高的，实为工程款逾期付款情形下的违约责任，可适用违约金调整的法律规则。当发包人提出该利息过高应予调整的，法院可以发包人逾期付款必然导致承包人的法定孳息损失为基础，兼顾合同的履行情况，将违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率或中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。

3、关于利息的起算时间

施工合同司法解释规定，应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

这里要注意的是，只有在合同对于付款时间没有约定或者约定不明的情况下，才可以根据司法解释规定将上述时间作为应付款时间起算利息。

4、既然逾期付款利息允许自行约定，是否有上限？

施工合同司法解释对此并未规定，但是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》关于“11. 欠付工程款利息标准如何确定？”认为：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。

这里要注意的是，在国内建筑市场，发包人往往处于绝对优势地位，因此发包人和承包人签订施工合同时，发包人主动约定超过24%的逾期付款利息的可能性几乎为零。

5、施工合同约定的逾期付款利息标准过高，发包人能否要求调减？

【(2023)最高法民申1611号民事裁定书】裁判要旨：本案的争议焦点为陈某享有的债权的利息计算标准是否可以调整。各方当事人以签订《2017年确认书》的方式，对工程价款、损失等费用的计算达成了新的合意，形成了新的债权债务关系，对利息的计算方式约定了年利率15%、24%、36%三种计算标准，并约定2015年11月28日至2016年9月29日期间每月未支付利息和损失计入下月再计算利息。上述关于利息的计算标准、计算方式的约定实质上属于违约金。一、二审法院综合全案的审理情况，将利息计算标准酌情调整为2017年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合案件的客观实际，并无不当。

根据以上裁判观点，最高法院认定利率过高可以参照违约金过高的处理原则予以下调，这一观点固然没错，但是笔者认为，违约金除了具有补偿性质，也兼顾了一定的惩罚性质，该案判决将双方约定的年利率15%、24%、36%三种分段计算标准直接下调为一年期利率标准，这种任意行使自由裁量权的做法是否妥当，值得我们思考。

6、施工合同约定的逾期付款利息标准过低，承包人能否要求调增？

【(2019)最高法民终1401号民事判决书】裁判要旨：当事人约定的建设工程价款利息低于同期同类银行贷款利率，承包人主张利率标准过低的，可以根据合同法第114条第2款关于违约金的调整规则，要求调整增加至银行同期同类贷款利率。

根据上述裁判观点，最高法院认为利率过低可以参照违约金过低的处理原则予以上调。

7、关于逾期付款利息是否属于优先受偿权保护范围?

观点一：逾期付款利息不属于优先受偿权保护范围。

根据施工合同司法解释规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》第73-77页认为：就发包人欠付工程款的利息是否属于优先受偿权的行使范围，实践中有争议。有的法院认为迟延利息属于法定孳息，属于优先受偿权行使的范围；有的法院则认为迟延利息属于损失范围，不属于可以行使优先受偿权的范围。对此我们认为，利息虽然属于孳息，但是建筑工程价款利息是在发包人违约拖欠工程款的前提下产生，因此该利息属于发包方逾期付款给承包人造成的损失，不属于《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定中的承包人“实际支出的费用”范围，不能纳入优先受偿权的范围。

河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）规定“10、承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括工程款利息及因发包人违约所产生的损失”。

【(2020)最高法民终1572号民事裁定书】裁判要旨：建设工程价款优先受偿权是法律为保护建筑工人利益的特别规定，根据原《中华人民共和国合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权的范围包括全部工程价款。欠付工程款利息属于孳息，未物化为工程，不属于承包人为建设工程实际支出的费用，不属于工程价款的组成部分。

上述观点为目前主流观点，符合现行施工合同司法解释规定。

观点二：逾期付款利息属于优先受偿权保护范围。

【(2019)最高法民申1005号民事裁定书】裁判要旨：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”欠付工程款的利息属于法定孳息，并非因发包人违约所造成的损失，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围。二审判定黄福州在鼎丰公司拖欠其10737.6万元工程款及利息范围内，依法享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。

广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》规定“09、利息是否属于工程价款优先受偿权的范围利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持”。

尽管上述观点并非当前主流观点，但具有一定合理性，毕竟利息属于承包人委工程施工垫付款项而实际支出的财务成本。

8、施工合同无效，付款条款是否也无效？

研究这一问题的意义在于，如果付款条款认定为有效，则逾期付款利息仍可以按照合同约定的付款时间起算。如果付款条款认定为无效，则逾期付款利息应按照施工合同司法解释规定的“合同没有约定或者约定不明”情形下应付款时间起算。

正方观点：合同无效，付款条款仍可以参照适用。

《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2022年）和《建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述》（2022年）均明确：施工合同无效，合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）：施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年）：建设工程施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定可以参照适用。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

反方观点：施工合同无效，付款条款也应该无效。

福建省高级人民法院发布的建设工程施工合同纠纷十大典型案例之三“郭福发与林安公司、张益荣、协胜公司建设工程施工合同纠纷一案”【福建省泉州市中级人民法院判决】裁判要旨：1、在建设工程施工合同纠纷中，工程款是否达到付款条件与当事人存在重大利害关系。2、在建设工程施工合同被认定为无效情况下，案涉工程虽已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，要求发包方参照合同约定的标准支付工程价款。但是，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应作严格的限制解释处理，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则付款条件条款也应认定为无效。

9、施工合同无效，合同约定的逾期付款利息条款如何处理？

目前主流观点为：施工合同无效，则逾期付款利息条款也无效，承包人有权要求发包人支付资金占用损失（按照贷款市场报价利率计算）。

湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）规定“48、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？答：建设工程施工合同无效，因欠付工程款产生的损失一般应认定为资金占用损失，资金占用费应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算依据，但当事人能够证明其资金占用损失高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，可以结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素予以适当调整”。 

福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》规定“07、建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付建设工程价款的利息？答：实践中，对合同明确约定建设工程价款被占用期间应当计算利息的约定是否支持，存在不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条确定了合同无效可参照合同约定折价补偿，该补偿应当包含无效合同承包人被占用工程价款的利息损失，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。

《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2022年）和《建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述》（2022年）均明确规定“在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小”。

【(2020)最高法民申2089号】裁判要旨：《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，二审判决已经认定案涉《建设工程施工合同》无效，该认定符合法律规定，启航公司再审申请中亦未就此提出异议。因合同无效，其中关于进度款迟延支付利息的约定对双方当事人无法律约束力，启航公司诉请嘉鼎祥公司按照相关约定支付工程进度款利息，依据不足。二审判决在参照合同约定确定折价补偿数额的前提下，根据双方过错情况，酌情确定欠付款项按照中国人民银行同期同类贷款利率自启航公司起诉之日起计算利息，判决结果并无不当。

10、如果工程已经交付但交付时间不明，但双方已经办理结算，从何时起算逾期付款利息？

【(2015)忻中民终字第1046号民事判决书】裁判要旨：关于逾期付款利息，虽该工程已实际交付使用，但具体交工时间不明，因双方签订有结算协议，结合原被告双方签订的合同中关于结算付款的约定，以及忻阜高速建管处出具的与被告方的付款进度和结算情况证明，原告主张从双方结算之日即2010年9月28日起计算逾期付款利息，于法有据，应予支持。

根据以上裁判观点可知，对于交付时间无法确定但是双方已办理工程结算的工程，应从工程结算手续办理之日起算逾期付款利息。

11、如果发包人和承包人约定了工程造价审核期限，期限届满仍未完成审核，从何时起算逾期付款利息？

【最高人民法院(2016)最高法民终135号民事判决书】裁判要旨：本案双方约定工程竣工的时间支付工程款，并约定由亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司对中建八局的竣工资料进行审计，亚龙公司承诺两个半月内即2013年8月18日前审价完成，最迟不超过三个月。而直至本案诉讼亚龙公司并未与中建公司进行工程款决算，故亚龙公司构成违约，应承担违约责任，中建八局要求亚龙公司承担欠付工程款的逾期给付利息主张应予支持。欠付工程款的利息起算时间应为审计三个月期限界满次日即2013年9月4日计取。判决后亚龙公司就该事项向最高院上诉，最高院审理后予以维持。

根据以上裁判观点可知，如果合同约定了工程造价审核期限，因发包人原因导致审核期限届满后仍未完成结算审核，则承包人有权自约定的审核期限届满次日开始起算逾期付款利息。

12、施工合同约定工程结算审核完毕后支付工程尾款，如何起算逾期付款利息？

正方观点：约定工程结算后付款，属于对工程付款时间有明确约定的情形。

【(2022)最高法民申300号民事裁定书】裁判要旨：双方签订合同第三部分“专用条款”第十七条“工程进度款结算与支付”第一款约定：“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按工程进度分月拨付工程价款；发包人确认工程量后支付85%，工程竣工验收合格，决算后支付到工程造价的95%，剩余的5%为保修金。”第十九条“竣工与结算”第二款约定：“本工程竣工后据实结算”。因此，中煤公司和涌鑫公司对工程款付款时间有明确约定，欠付工程款利息应从应付工程款之日开始计付，中煤公司主张工程款应从工程交付使用之日起计息缺乏依据。因涌鑫公司与中煤公司对工程款具体结算金额一直未达成一致，在中煤公司提起诉讼前无法确定欠付工程款的应付时间，故二审法院认定欠付工程款利息起算日为中煤公司起诉之日即2019年1月2日并无不当。

【(2021)最高法民申4187号】裁判要旨：建设工程已竣工验收，但未就工程价款进行结算，工程款利息起算时点如何确定？【裁判要旨】：1、在双方对应付工程价款之日进行明确约定情况下，应当按照合同约定认定应付工程价款之日及起算利息时间；2、合同约定工程竣工验收后再根据约定进行工程款结算及支付的，虽然工程竣工交付，但双方工程价款尚未结算的，如进行工程造价鉴定，工程款利息起算时点为鉴定机构出具鉴定意见之日。

反方观点：约定工程结算后付款，应视为付款时间约定不明。

陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》53、当事人约定工程价款结算后支付工程款的，工程价款利息起算时间如何确定？答：建设工程施工合同约定待工程价款结算后支付工程款的，属于当事人对付款时间约定不明。但建设工程施工合同约定待工程价款结算后支付工程款且对工程价款结算时间有明确约定的，工程价款结算次日为工程价款利息起算时间。

【(2020)最高法民申514号民事裁定书】裁判要旨：关于利息起算点问题。2011年《补充协议书》约定“整体工程全部结算（需审计部分完成后）支付至工程款总价款的97%”，但对于何时完成工程结算并无明确约定。案涉工程实际竣工日为2013年9月17日，至今已长达六年之久。原审基于鸿基公司长期拖欠工程价款对于新八集团有失公允，认定从项目完成竣工验收的最后时间作为鸿基公司应给付新八集团工程款利息的起算点，并无不当。对鸿基公司再审申请关于应以判决生效时间作为利息起算点的主张不予支持。

【(2016)最高法民终字第484号民事判决书】裁判要旨：本院认为，双方在涉案《建设工程施工合同》中虽约定工程价款在报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束后的30个工作日内支付95％，但双方未就审计部门的选定达成一致，故该约定的付款时间实际上无法确定，因此，一审判决认定应视为付款时间约定不明，并无不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”故认定涉案工程欠付工程款应以工程实际交付之日起算，于法有据。涉案工程虽然没有经过竣工验收，但于2010年底已经实际交由兴华公司占有使用，故以2010年底作为起算欠付工程款利息的时间符合本案实际。

【(2019)辽01民终7603号】裁判要旨：双方对付款时间约定不明，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以交付之日作为应付款时间。科源建设公司与和盛房地产公司对工程价款的支付时间仅约定为“工程结算审定且工程档案移交后”，在双方对于何时能够审核完毕并无最终约定的情况下，对于工程款的支付时间应视为当事人之间约定不明，被告和盛房地产公司应在案涉工程交付之日支付工程价款。

长期以来，很多建工法律人都认为合同约定“待工程结算手续办理完毕后再支付工程尾款至一定比例”必然合法有效，但是根据上述裁判观点，无疑颠覆了很多建工法律人的惯性思维。哪种观点更有道理，目前没有定论，但是值得我们认真思考。

13、施工合同解除，从何时起算逾期付款利息?

【(2021)最高法民申4960号】裁判要旨：2017年2月10日，博爱县供电公司通知水木清华公司解除了案涉光明苑小区一、三标段《建设工程施工合同》。二审判决认定在博爱县供电公司通知水木清华公司解除合同时，博爱县供电公司应当向水木清华公司结算并支付工程价款，并从博爱县供电公司解除合同的次日起计算工程款利息，并无不当。

根据上述裁判观点，如果因为发包人原因导致合同解除，则逾期付款利息应当从合同解除次日起算。

14、发包人应付承包人工程款被其他法院下达冻结裁定后，针对该部分款项，发包人是否需要向承包人支付逾期付款利息？

【(2018)苏民终197号判决书】裁判要旨：案外人因另案向法院提出保全申请，要求承包人在业主处的应付工程款258万余元予以冻结。一审法院作出(2015)民初字第01198号民事裁定，并于2015年7月30日向业主送达了协助执行通知书，要求业主协助冻结该款项。业主作为协助执行单位，有义务协助人民法院执行民事裁定，不得自行向承包人支付该款，故业主在收到法院协助执行法律文书后不应再承担该款的逾期付款利息。

根据上述裁判观点，如果由于法院下达财产冻结裁定导致发包人客观上无法对承包人及时付款，则自收到冻结裁定之日起，发包人无需支付该笔款项的逾期付款利息。

15、分包合同约定分包人向承包人自愿放弃主张逾期付款利息该如何处理？

上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》认为“工程款是承包人投入到工程的人力、物力的对价，建设方接收使用工程后，实际已取得占有、使用的权益，理应及时支付工程款。虽然分包合同中有过分包人放弃利息的约定，但该约定是分包人与承包人签订合同时基于当时的实际情况而作出的阶段性承诺。承包人与发包人在完成审价后，可进行最终的结算，并及时主张工程款。承包人在长期迟延支付工程价款的情况下，仅以分包人曾经承诺为由主张不支持迟延利息的，有违公平和诚信原则，分包人的诉请应予支持”。

笔者认为，在司法实践中，针对总包合同纠纷或者分包分供合同纠纷，下游往往在合同谈判及签订过程中处于绝对劣势地位，上游利用其优势地位在合同中约定下游自愿放弃向上游主张逾期付款利息或者逾期付款违约金，一旦进入诉讼或仲裁程序，下游向上游主张逾期付款利息或者违约金时，裁判者往往以该条款系当事人意思表示为由不予支持。上海二中院的上述裁判要点，以“违反公平诚信原则”作为切入点，有助于开拓我们的思路。

16、承包人要求发包人支付逾期付款利息的诉讼请求暂计至起诉之日，法院判决计算至实际给付日，是否属超出诉讼请求范围？

【(2020)最高法民终713号民事判决书】裁判要旨：原告起诉时，诉请被告支付暂计至起诉日的利息之本意是为了方便计算和交纳诉讼费，并无放弃之后的利息的意思表示，故人民法院判决被告支付利息至其实际给付之日并未超出原告的诉讼请求范围。

在司法实践中，很多当事人及其代理人由于经验欠缺或者为了缴纳诉讼费和仲裁费的计算方便，提交的起诉状或者仲裁申请书所主张的利息或者违约金为固定金额，仅算至某个固定日期。部分法官和仲裁员按照“裁如所请、不能超裁”的惯性思维，往往没有支持额外的利息或者违约金。根据以上裁判观点，如果起诉状或者仲裁申请书中利息或者违约金的金额注明为“暂计”金额，则可以支持算至实际给付之日，至于是否需要补缴诉讼费或者仲裁费，可由裁判者自行掌握。

17、施工合同约定的逾期付款利率为年利率，折算时是按照360天还是365天计算？

【(2020)最高法民终1193号】裁判要旨：借款人为银行，应根据《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发〔2005〕129号）的规定来确定《借款合同》所涉及贷款利息的利率换算公式。《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》第三条明确，人民币业务的利率换算公式为日利率=年利率（%）÷360，即以每年360天为标准换算日借款利率。

这里要注意的是，央行规定的360天只针对存贷款利率换算。对于非银行的公民、法人和非法人组织之间签订的合同，到底是按照360天还是365天折算年利率，目前并无任何法律规定，通过检索案例可知，两种计算方法都有。笔者倾向于按照365天折算，因为反映了实际天数。

18、《保障中小企业款项支付条例》和司法解释关于逾期付款利息规定存在的冲突。

国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”

根据该条例规定，如果承包人向下游分包分供逾期付款，且分包分供合同没有约定逾期付款利息，则按照每日万分之五的标准计算高达年息18.25%，超过了民间借贷利率的4倍；如果分包分供合同约定的逾期付款利息低于一年期贷款市场报价利率，应按照一年期贷款市场报价利率计息（全国银行间同业拆借中心最新公布的1年期贷款市场报价利率为3.1%）。

该条规定值得商榷，因为根据施工合同司法解释规定，如果总承包施工合同未约定逾期付款利息，则发包人应按照同期同类贷款利率或者LPR利率向总包方支付逾期付款利息。但是按照该条例规定，总包方对于下游分包分供，如果合同没有约定利息，则必须按照万分之五的天价支付利息，二者存在巨大的差额，需要由总包方买单。

大型企业和中小企业签订的施工合同，没有约定逾期付款利息，一旦大型企业出现逾期付款，进入诉讼程序后，到底是优先适用《保障中小企业款项支付条例》的每日万分之五，还是优先适用施工合同司法解释规定的贷款市场报价利率LPR？值得我们思考。

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》 法释〔2024〕11号，该批复第二条规定“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”。

该背靠背批复和国务院行政法规《保障中小企业款项支付条例》关于合同未约定逾期利息的利率计算标准存在明显冲突。该批复生效后，如果大型企业拖欠中小企业款项，合同没有约定逾期付款利息，到底是按照《保障中小企业款项支付条例》的每日万分之五计算，还是按照背靠背批复的一年期LPR计算？值得我们思考。

对此，曲靖市马龙区人民法院有自己的观点。【(2021)云0304民初1284号民事判决书】裁判要旨：最高人民法院于2009年10月26日公布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第二条规定：并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，明确了司法解释的引用顺位在行政法规之后，从该条规定可知，不能混同司法解释和法律解释，对被告关于“司法解释就是法律解释，效力优于行政法规”的主张，本院不予采纳。《保障中小企业款项支付条例》由国务院于2020年7月5日公布，自2020年9月1日施行，故本案中自2020年9月1日后，应根据《保障中小企业款项支付条例》之规定计算被告应支付的逾期付款利息。

根据以上裁判观点，当行政法规和司法解释产生冲突时，应优先适用行政法规。应当注意的是，目前还没有行政法规和司法解释产生冲突时该如何处理的上位法规定，这一空白点亟待填补。

根据1981年6月全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第一条规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。《中华人民共和国立法法》第四十八条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。第四十九条规定“国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求或者提出相关法律案”。根据上述规定，凡是属于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以及最高人民法院2021年修订的《关于司法解释工作的规定》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，因此最高人民法院有权进行“解释”的范围仅限于涉及“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，但是在司法实践中，最高法院经常直接解释法律条款，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定：仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。

思考：大型企业和中小企业签订合同的时间在《保障中小企业款项支付条例》生效之前，中小企业能否依据《保障中小企业款项支付条例》要求大型企业按照每日万分之五的标准支付逾期付款利息？

【(2021)冀08民初32号民事判决书】裁判要旨：法院认为：“《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，……。”《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日施行，双滦区住建局违约行为发生在该条例施行前的应该依据违约行为发生时的法律、法规及司法解释计算逾期付款利息。源和房地产公司请求双滦区住建局支付其逾期付款利息均按《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定的日万分之五计算的诉讼主张，于法无据，本院不予支持”。

这里值得注意的是，也有不少判例认为《保障中小企业款项支付条例》生效之前签订的合同可以适用该条例并按照每日万分之五判决逾期付款利息。

思考：大型企业和中小企业签订合同时，中小企业并未向大型企业披露其为中小企业，中小企业能否依据《保障中小企业款项支付条例》要求大型企业按照每日万分之五的标准支付逾期付款利息？

根据工业和信息化部产业政策与法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著的《保障中小企业款项支付条例释义》称“《条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束”。

【(2021)皖0203民初457号民事判决书】裁判要旨：法院认为“原告主张以《保障中小企业款项支付条例》为依据，要求被告按照每日利率万分之五标准支付自2020年2月16日起至2021年2月10日实际清偿之日止的逾期付款利息，因该《保障中小企业款项支付条例》于2020年9月1日起生效，而双方签订合同时间在2019年，完成工程款审核结算时间也在2020年1月16日，且双方签订合同时，原告也未主动告知被告自己系中小企业，故对原告该主张，本院不予认可”。

由以上观点可知，当事人需在签订合同之前告知对方当事人自己为中小企业，否则不应受该条例约束，进而也就不存在适用背靠背批复认定背靠背条款无效之说。这里要注意的是，由于背靠背批复并未对是否需要预先披露自己为中小企业做出任何规定，由此将赋予法官极大自由裁量权，导致今后争议频发。

三、逾期付款违约金

1、关于逾期付款违约金的处理原则

民法典第五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条规定“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持”。

2、合同约定的逾期付款违约金过高如何处理？

【(2019)闽民申2948号案件】裁判要旨：关于违约金问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。大舟公司在一审庭审期间已提出违约金过高的抗辩，其中包含了降低违约金的应有之意，原审法院依法对违约金是否过高进行审理并无不当。违约金制度是以赔偿非违约方损失为主要功能，而不是旨在严厉惩戒违约方。原审法院根据认定的实际损失情况，酌定违约金数额，符合实际。

3、关于逾期付款违约金过高的认定标准

【(2019)最高法民终754号民事判决书】裁判要旨：《合同法司法解释（二）》第29条规定，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过分高于损失。本案中，进度款逾期违约金未超过拖欠逾期结算进度款总金额的百分之十，符合双方补充协议的约定，故工程进度款逾期违约金未过分高于损失，不予调减，符合本案实际情况，亦较为公允。

4、逾期付款利息和逾期付款违约金的关系

正方观点：逾期付款利息就是逾期付款违约金。

【(2019)最高法民申6377号】裁判要旨：当事人约定尚欠工程款按同期银行贷款利率计算逾期付款违约金，实为逾期付款利息，一审判决对此进行明确并予以支持并无不当，二审判决在判决主文中将工程款利息表述为违约金不当。

反方观点：逾期付款利息不同于逾期付款违约金。

【(2019)最高法民终65号 】裁判要旨：工程款利息是法定孳息，违约金是一方因违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同，请求支付违约金需有合同约定，请求支付工程款利息不以合同约定为前提；请求支付工程款利息与请求支付逾期付款违约金，不构成重复主张。

5、承包人能否向发包人同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金？

现行施工合同司法解释规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。

从上述规定可知，最高法院认为利息和违约金是两回事（因为把利息和违约金并列），发包人逾期支付工程款，承担的是“逾期付款利息”，而非“逾期付款违约金”，站在法律角度可以理解，因为适用“违约金”的前提是必须有违约金条款的约定，如果没有“违约金条款”，则只能承担“逾期付款利息”。

为准确分析相关条款，我们首先需要厘清住建部历次发布的有关施工总承包和工程总承包合同示范文本相关约定。

建设部《1999版建设工程施工合同示范文本》通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2013版和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》关于发包人逾期付款的条款表述：

通用合同条件第12.4.4条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。由该条约定可知，发包人逾期支付工程进度款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

通用合同条件第14.2条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在工程结算手续办理完毕后逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

通用合同条件第14.4.2条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在支付工程尾款时逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

由2013版和2017版施工合同示范文本通用合同条件上述三条关于逾期付款的约定可知，发包人逾期付款承担的是“违约金”，而非“利息”。从实践来看，国内绝大部分施工合同采用的都是住建部发布的施工合同示范文本，发包人和承包人基本没有去另行刻意约定“逾期付款利息”。从司法解释的制定本意来看，发包人逾期付款，应该承担承包人垫付资金的资金成本即“利息”，但是2013版和2017版住建部施工合同约定的却是“逾期付款违约金”，这就导致最高法院施工合同司法解释和当事人签订的施工合同实践存在错位。

2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》关于发包人逾期付款的条款表述：

该合同通用合同条件第14.3.2条约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息”。由该条约定可知，发包人逾期支付工程进度款，承担的是“利息”，而非“违约金”。

通用合同条件第14.5.2约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付违约金；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在工程结算手续办理完毕后逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。

通用合同条件第14.7.2条约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息”。由该条约定可知，发包人在支付工程尾款时逾期付款，承担的是“利息”，而非违约金。

由2020版工程总承包合同示范文本上述三条关于逾期付款的约定可知，和2013版以及2017版的逾期付款条款基本一致，为了呼应施工合同司法解释关于“利息”的规定，文本起草者把逾期支付进度款和逾期支付颁发最终结清证书后尾款的“违约金”改成了“利息”，但是却忘了把结算手续办理完毕（即签发竣工付款证书）后的“违约金”也改成“利息”，导致三个逾期付款条款的“利息”和“违约金”表述交替混用即“利息....违约金....利息”，存在明显的低级错误，应该是该合同示范文本起草人粗心大意、复核人审核把关不严的结果。

正方观点：承包人同时主张工程款逾期利息损失和违约金应予支持。

【(2020)最高法民终1310号民事判决书】裁判要旨：工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。工程款利息属于法定孳息；逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全。瑞泰公司关于工程款利息与违约金不能同时支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。

【(2020)最高法民终1310号民事判决书】裁判要旨：工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同，工程款利息属于法定孳息，而逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全，工程款利息与违约金能够同时支持。

【(2021)青民终50号民事判决书】裁判要旨：工程总承包合同约定了逾期付款违约金，依据民法典第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，承包人同时主张工程款逾期利息损失和违约金应予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十六条规定“当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理”。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十六条规定“承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外”。

《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条规定“建设工程施工合同对发包人逾期支付工程款既约定了违约金，又约定了逾期付款利息，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，应予支持。但发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失，请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定”。

根据以上规定可知，如果违约金和利息之和过高的，法院或者仲裁机构可以根据公平原则和诚实信用原则予以调整。

反方观点：承包人同时主张工程款逾期利息损失和违约金不予支持。

最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》认为“06、发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金，承包人是否还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？答：建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务。发包人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应承担违约责任，而当事人之间对所欠付工程价款约定支付利息往往是承担违约责任的基本方式”。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程价款并没有约定违约责任承担方式时适用。如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程价款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定。因此，如果当事人在建设工程施工合同中明确约定了发包人在承担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任，则承包人在请求发包人承担约定之违约责任的同时还请求支付相应约定利息的，应当从其约定。民法典第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”赔偿损失为承担违约责任的方式之一。

如果当事人仅就欠付工程价款约定支付违约金，而未额外约定支付欠付工程价款利息的，则此时发包人支付违约金即为承担了赔偿损失的违约责任，承包人无权请求发包人额外支付欠付工程价款利息。

《民事审判参考与指导》第49辑（P265-266）认为“当事人对欠付工程约定利息往往是违约责任基本方式，《解释》第17条为对双方无利息约定的处理规定。如果各方已有约定则应优先适用约定，如果约定可以并用，则应适用约定，如果仅约定违约责任而未约定利息，则只得请求违约金而不得再依据《解释》第17条请求利息”。

浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十一条规定“承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息”。

【(2017)内民初62号民事判决书】裁判要旨：工程款逾期利息损失其法律性质为违约金。依据民法典第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少，即承包人不能同时主张工程款逾期利息损失和违约金。

【天津市高级人民法院(2017)津民终385号民事判决书】裁判要旨：在因发包人欠付工程款导致的建设工程施工合同纠纷案件中，承包人向发包人主张利息和违约金，应依照合同约定视不同情形选择适用，并非必然同时适用。除非当事人在合同中明确约定“因逾期给付工程款，发包人既要承担利息，同时还要支付违约金”，否则，承包人无权在合同仅约定逾期付款违约金的情形下再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定主张支付利息。

【(2021)最高法民终340号民事判决书】裁判要旨：在主张逾期支付工程款违约金的同时，又主张迟延支付工程款利息，由于逾期付款违约金具有惩罚性，在一定程度上也具有填补损失的作用，故当已支持逾期支付工程款违约金能够弥补当事人损失时，可不再支持工程款利息。

【最高人民法院(2017)最高法民再333号民事判决书】裁判要旨：欠付工程款利息本质上属于法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件，其实质是守约方当事人资金被占用的损失。在当事人既主张违约金又主张利息的情况下，违约金与工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础。依据合同约定计算出的违约金具有以补偿实际损失为主、惩罚违约当事人为辅的双重属性。违约金的计算并非仅以守约方所受损失为上线，可以适度适用惩罚性违约金。该规则有助于维系合同关系的稳定，保护当事人的合理预期，促进交易安全。

鉴于目前司法实践存在两种截然不同的观点，建议最高法院在制定施工合同司法解释二时规定清楚，尽量实现“同案同判”。笔者认为，逾期付款利息本质上尽管属于法定孳息，但也有补偿承包人没有及时收到工程款而发生的资金占用损失的因素，因此逾期付款利息和逾期付款违约金本质上不应该有区别，不应当重复计算，否则付款义务人有可能因为一个逾期付款行为而同时承担两个法律后果（即支付逾期付款利息和逾期付款违约金）。有鉴于此，笔者参与起草的湖北省住建厅《湖北省建设工程施工合同（示范文本）2023年修订版》通用合同条款中将逾期付款应支付金额一律表述为“逾期付款利息”。

6、施工合同只约定了逾期付款利息，没有约定逾期付款违约金，承包人能否同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金？

笔者认为，违约金的前提是基于一个合法有效的合同且对违约责任有明确约定。如果合同并未约定逾期付款违约金，则承包人只能向发包人主张施工合同司法解释规定的逾期付款利息，不能另行主张逾期付款违约金。

7、如果施工合同无效，承包人能否同时主张逾期付款利息和逾期付款违约金?

笔者认为，施工合同无效，违约金条款当然无效，不应支持承包人主张支付违约金的请求，但欠付工程款利息属于法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件，因此即使施工合同无效，在发包人欠付工程款时，承包人仍有权要求发包人支付逾期付款利息。

8、关于逾期付款利息和逾期付款违约金的清偿顺序。

【(2020)最高法民申1437号】裁判要旨：违约金是指根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质。违约金与利息的概念、性质均不相同，违约金的清偿顺序不能适用合同法解释二第二十一条的规定即“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因此违约金的清偿顺序应列在主债务之后。

结语

笔者期盼尽快全面修订现行施工合同司法解释，将各种争议问题都规定清楚，尽量避免“同案不同判”，尽量约束“自由裁量权”，努力让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义。