□ 涂静轩

惩治商业贿赂不仅是社会腐败治理的重要部分，也是优化营商环境、构建高水平社会主义市场经济体制的必然要求。反不正当竞争法及其配套制度的完善和细化，直接影响惩治商业贿赂的执法效果。其中，商业贿赂主体是否包括“交易相对方”在理论和实务中长期存在争议，立法机关对该问题的认识也存在反复。笔者在梳理商业贿赂主体范围立法历程的基础上，尝试回答两个问题：商业贿赂主体排除交易相对方是否具有合理性；因排除交易相对方而产生的问题应当通过什么途径解决。

关于商业贿赂主体是否包括交易相对方，立法者的态度经历了“肯定”“否定”再“肯定”的变化。

1993年反不正当竞争法将商业贿赂主体规定为“对方单位或者个人”，即包括交易相对方。2017年，反不正当竞争法修改时将交易相对方排除在外。2022年《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）再次将“交易相对方”纳入商业贿赂主体范围。尽管立法者并未对背后的原因进行说明，但通过近年的执法趋势可以看出，立法的尝试是为了回应对公共事业机构执法中的分歧。

近年来，医疗耗材领域“免费投放设备捆绑耗材销售”现象层出不穷。医疗耗材供应商同医疗机构签订排他性协议，由供应商在一定期限内免费提供医疗设备使用权，医疗机构承诺在相应期限内仅从供应商处采购相关医疗耗材。由于2017年反不正当竞争法存在主体范围的限制，上述交易模式无法适用商业贿赂条款。在执法实践中，行政机关倾向于将此类情形认定为商业贿赂。由此，《征求意见稿》尝试再次将交易相对方纳入商业贿赂主体，以解决实践中法律适用的困境。

然而，商业贿赂主体排除交易相对方，既是反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争立法目的应有之义，还是我国立法模式由粗放转向精细、法律体系不断健全、治理能力不断提升的体现。

首先，竞争一般存在于买方之间或卖方之间，交易相对方之间不存在竞争关系。在反不正当竞争法语境下，交易条件的合法性应当从竞争秩序的角度而非交易相对方的角度判断。其次，经营者向交易相对方提供价格折让以获得竞争优势，符合公平竞争秩序。最后，交易相对方之间的各种利益折让并无反不正当竞争法意义上的差异。若将交易相对方作为商业贿赂主体，则要求执法机关对相对方之间的各种利益往来作出合法性判断。由于现代商业模式的复杂性，实践中特定交易中的对价并非仅限于交易合同约定的金额，判断程序较为复杂。

既然在反不正当竞争法下，商业贿赂主体排除交易相对方具有必要性，那么前述公共事业机构中的执法需要是否必须通过商业贿赂路径解决呢？答案应当是否定的。

反不正当竞争法实施于1993年，彼时我国市场经济制度存在一定空白，以商业贿赂条款规制公共事业机构采购在当时历史条件下具有正当性。但随着政府采购法律体系的完善、医疗耗材完全集中采购的开展、市场监管法律体系不断完善，相关问题应当在其他法律制度规则框架下解决。

当前，无论是《征求意见稿》重新纳入交易相对方的尝试，还是在行政执法中创制“穿透原则”，都只是出于公共事业机构价格问题中执法的便利，一定程度上是实用主义和经验主义的表现。为避免执法部门不当解读法律条款，防止商业贿赂条款调整范围的过度泛化，应当明确和细化商业贿赂主体的排除规则，即明确区分“交易相对方”和“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。区分的思路应当从主体在交易之前或之后能否实质控制商品出发。

“控制”的标准应当具有法律和商业逻辑的双重内涵。从法律的角度，交易相对人应当享有对商品所有的权利、义务和法律后果。从商业逻辑的角度，交易相对人需要承担商品带来的全部风险。交易相对方的认定主要考察主体在向他人转让商品前，对商品的实质控制是否存在。若存在，则主体为交易相对人。若不存在，则主体为受委托人。