□ 陈兴良

商业机会受贿是指国家工作人员利用职务上的便利获取商业机会而构成的受贿罪。商业机会受贿不同于普通受贿的特征就在于国家工作人员收受的贿赂不是一般的财物，而是某种商业机会。因此，在商业机会受贿的司法认定中，核心问题在于如何界定商业机会。

商业机会是指商事主体通过平等、公平参与某一竞争活动的资格和机会以及以此获取商业利润的可能性。商业机会具有财产性、可预期性和可量化性等特征。

商业机会受贿的贿赂属性

国家工作人员在商业机会受贿案中，利用职务上的便利获取的商业利益是一种预期利益，它只有在转化为一定的财产价值以后才能为定罪量刑提供数额标准。

商业机会受贿可以分为两种类型：第一种是交易型商业机会受贿，第二种是经营型商业机会受贿。上述两种类型的差别主要表现在实现商业机会的方法不同：前者是通过交易方式实现商业机会的财产价值，后者是通过经营活动实现商业机会的财产价值。商业机会是指预期能够产生商业收益的机会，从这个意义上说，商业机会也就是收益机会。然而，我国司法实践对商业机会和收益机会这两个概念作了某种区分：收益机会主要是指投资理财获取利益的机会，因此我国学者将收益机会界定为财产性利益的期待权。应该说，收益机会是财产的期待权而不是财产性利益的期待权。因为收益机会本身就属于财产性利益，只不过这种财产性利益还不是现实利益，需要等待升值以后才能转化为具有一定数额的财产。因而，收益机会相对于财产来说是一种可期待利益。商业机会则是指需要通过经营活动才能获取商业收益的机会，由此可见在获取商业机会以后还需要实施一定的经营行为，以此实现商业机会的财产价值。笔者认为，收益机会和商业机会这两个概念既存在相同性，又存在一定的差异性。就其相同性来说，商业机会和收益机会都是获取某种利益的期待权，因而不同于现实财物本身。两者的相异之处在于：收益机会是通过交易活动实现财产价值，例如购买具有升值空间的原始股，等待股票上市以后出售就可以获取溢价收益。当然，投资理财本身也是具有风险的，如果理财亏损没有收益，则并未获取财产价值，也就不能根据财物数额定罪量刑。相反，商业机会则需要投入一定的人力和物力，通过经营活动才能转化为一定的财产价值。因此，获取商业机会构成受贿罪的情形比获取收益机会更为复杂。鉴于收益机会和商业机会都是获取某种机会实现期待利益，因而将两者一并予以论述，并将收益机会并入商业机会概念。

交易型商业机会受贿的法理分析

交易型商业机会受贿是指国家工作人员利用职务上的便利获取一定的交易机会，通过交易活动而实现财产价值。从某种意义上说，交易型商业机会受贿是交易型受贿的一种特殊类型。应该指出，我国刑法虽然设立了不同类型的受贿罪，但并没有设立交易型受贿罪。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条对以交易形式收受贿赂问题作了规定，包括两种情形：第一是以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；第二是以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。值得注意的是，《意见》还规定了兜底条款，这就是“以其他交易形式非法收受请托人财物的”。上述情形被我国学者称为交易型受贿，它是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，主动提出或应允以高价卖、低价买等方式与请托人进行房屋、汽车等物品的交易，通过差价交易形式收受他人财物的行为。这里的交易指低买高卖，由此获取的差价就是贿赂价款。交易型受贿不同于一般受贿的特点在于它不是直接收受财物，而是通过物品的低买高卖变相收受财物。

在司法实践中，交易型商业机会受贿主要表现为利用职务上的便利购买原始股，在公司上市以后通过出售原始股获得溢价收益。交易型商业机会受贿不同于低买高卖的交易型受贿的特殊性，在于低买高卖获取的差价是即时实现的，但购买具有升值收益机会的原始股，则其购买原始股本身没有差价，国家工作人员获取的是原始股上市以后的溢价。在交易型商业机会受贿案件中，存在两次交易：第一次是原始股的购买，第二次是原始股上市以后的出售。对于交易型商业机会受贿来说，构成要件行为是指购买原始股的交易行为。至于原始股上市以后出售获取溢价收益的交易行为，只不过是商业机会的实现行为。

在商业机会自然增值的受贿类型中，虽然具有一定的市场风险，但其获利并未添加经营活动成本，因而在扣除购买原始股价款以后的实际收益应当认定为受贿数额。

经营型商业机会受贿的法理分析

经营型商业机会受贿是指利用职务上的便利获取商业机会以后，需要通过一定的经营活动，才能将商业机会转化为实际财产利益的受贿。其中较为常见的是利用职务上的便利获取工程项目，工程项目附着了一定的财产价值，因为这些项目需要投入巨额工程款，通过工程项目的实施可以获取较为可观的商业利益。因此，围绕工程项目常常发生受贿和行贿的腐败案件。在获得工程项目以后，只有通过经营活动才能获得收益，就此而言，经营型商业机会受贿不同于交易型商业机会受贿。在计算受贿数额的时候，扣减成本以后的纯利润才能认定为受贿数额。

在认定经营型商业机会受贿的时候，因为商业机会具有不同于其他贿赂的特点，因而国家工作人员利用职务上的便利获取经营型商业机会尚未实际获利的一般不能认定为受贿罪，只有在商业机会后续转化为一定的货币数额以后，才能认定为受贿罪。因此，获取商业机会的行为和实现商业机会的行为不能分割，而是应当视为一个整体。国家工作人员如果在获取商业机会以后，通过自己的经营活动实现财产价值，则后者不是刑法评价的内容，只有获取商业机会才是刑法评价的客体。但在绝大多数案件中，国家工作人员利用职务上的便利获取商业机会，都是通过他人实现一定的财产价值。因而，商业机会型受贿案件中就存在上述所说的两个行为。在肯定商业机会可以构成受贿罪的情况下，获取商业机会行为当然就是受贿罪的构成要件行为，也就是收受贿赂的行为。那么，实现商业机会财产价值的行为在受贿罪的构成要件中具有何种体系性地位。笔者认为，在并不采取计赃论罪的法律语境中，只要实施了获取商业机会的行为就足以构成受贿罪，因此实现商业机会的财产价值的行为并非受贿罪的实行行为。

商业机会受贿是受贿罪的一种特殊类型。虽然刑法和司法解释对商业机会受贿并未作出规定，但作为一种新型受贿，只要符合受贿罪的构成要件，完全可以通过刑法解释方法为商业受贿的定罪处罚提供根据。基于从严惩治受贿犯罪的刑事政策，对商业机会受贿进行刑法教义学分析，具有现实意义和理论意义。

（原文刊载于《清华法学》2025年第2期）