□ 张晋藩

中国是一个具有辉煌法治传统的国家，在漫长的发展过程中经历了多次沧桑巨变，但始终保持着国家发展的稳定性、连续性，并且不断推动法治文明进步。中国古代的制定法长期处于正统地位，是中华法系的主干，在各种法律渊源中起着指导作用，而且辗转承袭，迄未中断。在制定法发展的过程中，判例法与之同步存在，二者同源，例可以辅律之不足，各自发挥着国家所赋予的职能。古籍中认为舜时司法官“皋陶造律”，由此推断中国成文法源自司法实践，即在尚处于原始阶段的审判活动中，由于综合了若干个案的审理经验，逐渐形成了法的观念、法的规范和最初的司法程序。从这个意义上来说，律生于例，律是例的升华和固定化，而司法官则扮演了造法的重要角色。

中国古代的司法活动中，强调罚当其罪、审慎用刑，这不仅是司法官的责任，也是公认的道德准则。然而，可以适用的制定法的条文是有限的，何况历代开明的统治者都以律文简约、明白易知为立法的原则，因此，引律断案不能适应情伪多端的犯罪情节。为解决这一矛盾，选定判例，类推比附，很早便应用于司法实践。从判例法的发展历史看，汉以前是简单援引阶段。由汉迄唐，逐步形成了因案生例的判例形成规则和例优于律的判例适用认识，是判例法的成熟阶段。至明清，判例法不仅植根于制定法，其本身也被纳入制定法的范畴，地位与价值均超过历代，是判例法的发展阶段。清代法律化的判例虽多，但仍无法满足罚当其罪的司法要求。《大清律例》“名例”篇规定可以比照某律、某例断结，但须经一定的程序：“其律例无可引用，援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明：律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断。”从清朝大量的案例中可以看出，大多数比附案例并未经三法司议定上奏的程序，只有涉及官员犯罪、死罪和重大案件，才上奏皇帝裁决。

如果定律、增例、类推仍有不足，则依赖法典中的概括性禁律，如以“不应为”“违制”“违令”来处理法无明文规定的犯罪行为。但更普遍、更经常、更能发挥作用的是司法机关援引判例，以至查找“先例”“前案”是司法官审案的第一步骤。例所具有的灵活性、时代性、多样性与实用性，不仅辅律、补律，还可以纠正律、发展律、创造律，从而推动法律内容的完善。二者是不可分的，但同时又存在一定的矛盾：成文的制定法常常受制于判例。例如，汉律曾受制于比，唐律、宋律受制于敕，明清律受制于例。当制定法严重脱离社会生活，而成为具文的时候，判例便在实际上取代制定法，调整新的法律关系，并给予司法官应变权断的根据。同时，判例也降低了司法官由于无法可依而恣意妄为的可能性。由于判例对制定法起着补充、延续、修改、完善的作用，“用例而不用律”的判例意识发生，司法官立法的功绩也由此而得到肯定。明清两代司法官在释律、解律、创制律方面的成就，足以说明这一点。

中国古代在适用例时，常以律无明文规定为前提，以示在理论上法典仍居于主导地位。判例法则始终植根于制定法之中，是制定法的派生物。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这两种调整方式有机地、和谐地融为一体，使法律的确定性和适用性相统一，二者并存共用，互补互渗，再加上多元的法律渊源，可以有效地调整变化发展中的社会生活，调节法律的稳定性与可变性的关系，也摆脱了司法官处于消极执法者地位的困窘状态。

中国古代国情的特殊性，使中华法系既不同于大陆法系，也不同于英美法系，而是傲然于世、独树一帜。如从判例在司法中的作用与创制效力以及重案要案的会审制度来看，有与英美法系相似之处；而从国家委托立法者制定固定的法典，判例只是成文法的解释与补充角度来看，也与大陆法系有某些共同点。如果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性，英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是优点。成文法典尽管形在神驰，但价值存而不废。判例虽然因事而发，但通过编例，提升为法律规范而不至于乱。两者各有其存在的价值和历史作用，完全适应了统一多民族的中央集权国家的需要。在制定法与判例法相互关系的处理上，突出地反映了中国古代统治者高超的政治艺术与卓越的法律文化素养，其相互为用的传统与经验，是值得总结的。

1911年辛亥革命以后，由于新旧法制递嬗而出现了立法空白，存在司法审理中无法可依的情况，此时，中国近代司法判例制度逐渐产生与发展。民国时期大理院的判例，是当时法律体系中最重要的组成部分，不仅对于司法活动有着积极指导意义，也推动了法制的改革与完善。中外历史的经验证明，判例法的优势就在于适时应用。今天世界两大法系的走向趋同，反映了法律密切联系社会生活，服务于社会生活，并由社会生活所推动的发展规律。

汪世荣、王斌通主编的《中国判例制度史》集案例、人物、制度于一体，史料丰富，分析严密，洞察敏锐，具有较高的学术价值，是中华法系和中国判例制度研究领域的一部力作。该书不仅详细梳理了中国传统社会判例制度的发展演变，也总结阐述了晚清、民国，特别是革命根据地判例制度所取得的历史成就。通过该书，既可以观察案例背后的价值观念、司法原则，也可以发现判例及判例制度在中国的发展规律。中国判例制度与中华法治文明相伴而行。判例制度演进历程表明，中华法治文明经历五千多年的发展，从未中断，凝聚了中华民族的智慧和伟大创造力。我们今天总结和研究中国判例制度史，就是要在取其精华、去其糟粕的基础上，传承与弘扬中华优秀传统法律文化，为建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家提供历史智慧。